Denis Cardoso Firmino
Advogado

Depois da aprovação do Projeto de Lei (PL) 4.253/2020 pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, a nova Lei das Licitações (Lei 14.133/2021) foi sancionada no dia 1° de abril pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, e entrou imediatamente em vigor, podendo ser aplicada desde logo pela Administração Pública.

Pelo período de 2 anos, a nova lei de licitações coexistirá e produzirá efeitos concomitantemente aos estatutos existentes: Lei 8.666/93 (Antiga Lei de Licitações), Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) e os artigos da Lei 12.462/2011 que estabelecem o Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

Assim, pelos próximos 2 anos, a Administração Pública poderá escolher qual dos diplomas legais regerá seus processos de licitação e contratação. Mas é importante observar a previsão expressa da parte final do art. 191 da nova lei, segundo o qual “a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso”.

Entre outras medidas, o substitutivo normativo cria modalidades de contratação, tipifica crimes relacionados a licitações e disciplina itens do assunto em relação às três esferas de governo: União, Estados e Municípios, substituindo normas legais já defasadas por uma legislação mais avançada e moderna.

Dentre as inúmeras novidades trazidas pelo novo marco licitatório, está a previsão, agora clara e expressa, quanto à possiblidade de a Administração, ainda que de forma excepcional, indicar expressamente marca ou modelo do bem pretendido, desde que acompanhada da devida justificativa.

Na vigência da Lei 8.666/93, muito embora a previsão do art. 15 tenha buscado estabelecer o princípio da padronização, tanto o art. 7º, § 5º, quanto o Art. 15, § 7º, inciso I, vedavam a indicação de marca no Edital ou Termo de Referência, o que se traduzia em grande dificuldade no momento da elaboração do termo convocatório.

O Tribunal de Contas da União relativizou a proibição, pacificando em sua jurisprudência o entendimento de que a indicação de marca como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado é admitido, desde que e obrigatoriamente seja procedido das expressões “ou equivalente”, “ou similar” ou “ou de melhor qualidade”. Na prática, embora se tenha permitido citar a marca, ela acabava servindo como mera referência.

Havia, assim, certa dificuldade em se conciliar tal entendimento com o interesse da Administração na aquisição de bem determinado, sem abrir mão da lisura e correção do procedimento e atender aos princípios norteadores do processo licitatório, insculpidos na Constituição Federal e no próprio art. 3º da Lei 8.666/93. Até porque, muitas vezes determinadas necessidades não podem ser supridas completamente com “equivalentes” ou “similares”.

A partir de agora, a Administração poderá contar com o permissivo legal inserto no art. 41, inciso I, da Lei 14.133/21, que ao menos em tese busca solucionar o impasse, permitindo, ainda que de forma excepcional a indicação mais especifica do produto que efetivamente se pretenda comprar e que melhor atenda às suas necessidades.

De acordo com o novo ordenamento, nas licitação para fornecimento de bens, excluindo-se, portanto, a prestação de serviços, a Administração está autorizada expressamente a indicar marca ou modelo de bem a ser fornecido pelo particular, em determinadas situações, quais sejam:

• em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
• em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
• quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
• quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

É certo, compreensível e louvável, em prol da lisura do procedimento, que o art. 43 da Lei 14.133/21 estabeleça critérios justificadores para a indicação de marca ou modelo. Mas o § 1º do mesmo dispositivo também inovou ao permitir que o processo de padronização tenha base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente.

Vê-se claramente que as hipóteses de indicação de marca, e agora, também, de modelo, além de virem no texto legal de forma pretensamente mais clara, também foram ampliadas, incluindo o atendimento de necessidade especifica da Administração.

É provável que por se tratar de uma regra recém estabelecida, dúvidas e confusões surjam ao longo dos próximos meses, mas é certo de que o Administrador passa a contar com uma importante ferramenta legal para fazer as melhores escolhas frente às necessidades típicas, crescentes e, por vezes, imprevisíveis, da administração pública.

Tome-se, por exemplo, o momento atual em que a cada dia surgem no mercado novos equipamentos ou versões mais avançadas de produtos já existentes, voltados ao atendimento de vítimas da pandemia do novo coronavírus (COVID-19).

Em que pese o fato de que a antiga Lei 8.666/93 já dispusesse de ferramentas de contratação direta, que em tese poderiam amparar uma aquisição de bem determinado, na prática os procedimentos de compra por dispensa ou inexigibilidade de licitação eram vistos com ressalvas por grande parte dos gestores públicos, seja pela enorme carga burocrática que os revestem, seja pelos possíveis questionamentos posteriores do ainda mais rígido controle externo, de forma que muitas vezes as aquisições, mesmo necessárias, acabavam não sendo levadas a efeito.

Espera-se, portanto, a partir de agora, uma maior facilidade para a Administração Pública na aquisição de bens específicos, seja para manter a padronização em relação aos equipamentos já existentes ou a compatibilidade com plataformas já utilizadas pelo Órgão contratante, ou para adquirir um equipamento que melhor atenda à sua necessidade, trazendo mais agilidade às aquisições públicas.